ARBETSDOMSTOLENS BEDÖMNING I MÅL RÖRANDE DISKRIMINERINGSFRÅGOR 2018

Rättsområde: Arbetsrätt

Artikel av: Helena Olenmark Malmström

Under året som gått har Arbetsdomstolen haft ett antal intressanta diskrimineringsmål att ta ställning till. I domarna kan man finna en beskrivning av diskrimineringslagstiftningen och få intressanta perspektiv på hur arbetsgivare ska resonera för att inte agera i strid med lagstiftningen, t.ex. vid rekrytering eller upprättande av personalpolicys. Min personliga erfarenhet är att många känner sig oroliga för att göra fel. Som kommer att framgå av redogörelserna nedan kan det även uppstå situationer där olika diskrimineringsgruppers intressen kolliderar med varandra och frågan blir hur man ska agera i ett sådant läge. Det är inte fråga om helt lätta frågeställningar och för att inte agera på ett felaktigt sätt förutsätts det att personal och rekryterare har en god kännedom om motiven bakom diskrimineringslagstiftningen och hur en proportionalitetsbedömning går till.

 

 

Det senaste av 2018 års refererade diskrimineringsmål avgjordes så sent som i slutet av november 2018, AD 2018 nr 74. Tvisten i målet rörde frågan om en arbetsgivare, genom att avbryta en provanställning för en gravid och sedermera – till följd av graviditeten – sjukskriven arbetstagare, agerat på ett sätt som inneburit diskriminering. Arbetsdomstolen kom, med beaktande av omständigheterna i målet, fram till att så inte var fallet.

Diskrimineringsombudsmannen (DO) som förde arbetstagarens talan i målet hade gjort gällande att arbetstagaren missgynnats genom att provanställningen avbrutits av skäl som haft att göra med hennes graviditet och nedsatta arbetsförmåga till följd av graviditeten, vilket enligt DO inneburit ett missgynnande av arbetstagarens på grund av hennes könstillhörighet. Att så skulle vara fallet bestreds av arbetsgivaren.

Arbetsdomstolen inledde med att konstatera att diskriminering på grund av kön föreligger om en arbetstagare missgynnas genom att denne behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön. Om sådant missgynnande sker av skäl som beror på att arbetstagaren är gravid anses det röra sig om ett missgynnande på grund av kön, eftersom endast kvinnor kan vara gravida.

I målet menade Arbetsdomstolen att arbetstagaren hade drabbats av ett missgynnande, dvs en negativ effekt till följd av att arbetsgivaren avbrutit provanställningen. Frågan i målet blev att bedöma om missgynnandet hade samband med arbetstagarens graviditet och/eller minskade arbetsförmåga till följd av graviditeten, vilket i ett sådant fall skulle utgöra könsdiskriminering.

Bevisbördan i diskrimineringsmålen innebär att arbetstagaren ska visa att omständigheter föreligger som ger anledning att anta att diskriminering har förekommit. Därefter övergår bevisbördan på arbetsgivaren som, för att undgå ansvar, är skyldig att bevisa att diskriminering inte förekommit.

I det aktuella fallet hade arbetsgivaren känt till arbetstagarens graviditet redan när hon anställdes. Arbetsgivaren hade förvisso undrat lite hur det skulle gå med arbetet för en aktuell kund, som arbetstagaren i fråga hanterade, när arbetet oväntat behövt planeras om till följd av att arbetstagaren blev sjukskriven. Arbetsdomstolen menade dock att det var en rimlig reaktion att bekymra sig lite över omfördelningen av arbetsuppgifter på det sättet. Det var inte visat i målet att arbetsgivaren uttryckt sig negativt eller på annat sätt visat missnöje i fråga om graviditeten eller sjukskrivningen till följd av graviditeten. Arbetsgivaren kunde också visa att denne hade vidtagit åtgärder t.ex. för att avlasta arbetstagaren under anställningstiden och att provanställningen avbröts först när alla möjligheter till prövning av arbetstagaren inför en eventuell tillsvidareanställning var uttömda. När anställningen avbröts var arbetstagaren inte heller längre gravid utan hade fött sitt barn.

Arbetsdomstolen kom fram till att DO inte hade visat att det förelåg omständigheter som, mot arbetsgivarens bestridande och åberopad motbevisning i frågan, gjorde att det fanns anledning att anta att det förelåg ett samband mellan avbrytandet av provanställningen och arbetstagarens graviditet eller nedsatta arbetsförmåga till följd av graviditeten, varför diskriminering inte förelåg.

 

 

Utöver ovan nämnda, nyligen avgjorda mål relaterat till åberopad diskriminering på grund av kön, har Arbetsdomstolen haft att bedöma ett antal andra diskrimineringsmål relaterade till andra diskrimineringsgrunder. Däribland har två s.k. handhälsningsmål, AD 2018 nr 19 och AD 2018 nr 51, varit föremål för Arbetsdomstolens bedömning.

Målet AD 2018 nr 19, som avgjordes under våren 2018, handlade om en kvinnlig lärarvikarie som inte hade hälsat på en manlig kollega på den skola som hon var uthyrd till genom att ta i hand. Detta hade lett till en konfrontation av något slag med rektorn och kvinnan hade lämnat arbetsplatsen. Arbetsdomstolen fann att det inte gjorts antagligt att diskriminering förekommit.  

Tvisten kom att röra om skolan hade ställt krav på att den kvinnliga lärarvikarien skulle handhälsa även på manliga kollegor och om lärarvikarien därigenom blivit direkt eller indirekt diskriminerad.

Indirekt diskriminering innebär att någon missgynnas till följd av att en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt tillämpas som i och för sig framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna vissa personer som omfattas av skydd mot diskriminering, t.ex. personer med viss religion. Indirekt diskriminering föreligger inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet som tillämpas har tillkommit med hänsyn till ett berättigat syfte och att bestämmelsen som tillämpas i övrigt framstår som lämplig och nödvändig för att detta berättigade syfte ska uppnås.

I målet hade lärarvikarien avböjt att hälsa på en manlig kollega genom att ta i hand. Den manliga kollegan tog illa vid sig. Skolans rektor samtalade därefter med lärarvikarien och frågade henne hur hon såg på bl.a. frågan om likabehandling mellan könen samt angav att hon själv ansåg att man borde kunna ta alla kollegor i hand men frågade samtidigt hur lärarvikarien ställde sig till detta. Lärarvikarien lämnade mötet.

Detta mål kom huvudsakligen att handla om bevisning och bevisvärdering eftersom ord stod mot ord. Arbetsdomstolen gjorde en bedömning av tillförlitligheten i parternas utsagor och kom fram till att arbetstagarorganisationen inte kunde anses ha visat att skolan hade ställt upp ett krav som innebar att lärarvikarien skulle handhälsa även på manliga kollegor. Arbetsdomstolen kom därmed till slutsatsen att arbetstagarorganisationen inte hade lyckats göra antagligt att diskriminering förekommit.

I det andra handhälsningsmålet, AD 2018 nr 51, som avgjordes under sensommaren 2018, fick Arbetsdomstolen möjlighet att återkomma till frågan om en arbetsgivare kan uppställa krav på att hälsa genom att ta i hand. I detta mål hade en arbetssökande interntolk avböjt att handhälsa på den manliga företrädaren för arbetsgivaren under anställningsintervjun. Arbetssökanden förklarade att detta var relaterat till hennes religionsutövande. Agerandet från den arbetssökande ledde till att intervjun avbröts och således även rekryteringsförfarandet avseende henne.

Arbetsdomstolen inledde i sina domskäl med att redogöra för definitionen av religion. Religion är enligt Arbetsdomstolen (med hänvisning till Europakonventionen) definierat som en trosuppfattning som har uppnått en viss nivå av övertygelse, seriositet, koherens och betydelse. Arbetsdomstolen tillägger att det inte ankommer på staten eller domstolarna att värdera om religiösa uppfattningar eller uttryck är legitima. I enlighet med detta – och i enlighet med den religionsfrihet som råder enligt Europakonventionen – skyddas även religiösa manifestationer av konventionen och detta gäller även om det är omtvistade manifestationer och oavsett om dessa bara iakttas av en minoritet av dem som delar religionen.

Arbetsdomstolen menade att den policy som upprättades hos tolkföretaget och som bland annat innehöll ett krav på hälsa genom att ta i hand, kunde innebära ett missgynnande av personer med viss religion, dvs den grupp av muslimer som upprätthåller en tolkning av islam som förbjuder handhälsning mellan kvinnor och män som inte är nära släkt.

I vissa fall kan berättigade syften ligga bakom införande och upprätthållande av bestämmelser i t.ex. en policy, som i och för sig innebär ett missgynnande t.ex. till följd av utövandet av en viss religion. Religionsfriheten, att tro på vad man vill, är absolut men det föreligger inte en absolut rättighet att få utöva sin religion exakt var och hur man vill eftersom det sätt på vilken religionen utövas kan påverka andra. Därmed är det, i demokratiska samhällen, ibland berättigat att sätta vissa gränser för hur religionen utövas.

Arbetsdomstolen angav i sina domskäl att syftet som arbetsgivaren hade angivit för att införa en handhälsningspolicy, dvs huvudsakligen för att uppnå likabehandling mellan könen, var ett berättigat syfte för att i viss mån införa bestämmelser som skulle kunna innebära missgynnande av personer som utövar en viss religion. För att detta ska vara tillåtet krävs dock att bestämmelserna som inrättas är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftena med desamma (dvs en proportionalitetsbedömning måste göras).

Arbetsdomstolen redogjorde för praxis, varvid angavs att man tidigare har konstaterat att religiöst betingade ageranden inte nödvändigtvis behöver accepteras om agerandena inneburit hinder eller svårigheter i arbetet eller för den verksamhet arbetsgivaren bedriver. Så var fallet till exempel i det uppmärksammade barnmorskefallet under 2017 (AD 2017 nr 23) där Arbetsdomstolen konstaterade att arbetsgivaren hade rätt att uppställa som krav som innebar att anställda barnmorskor skulle vara beredda att medverka vid utförande av aborter. Berättigade syften för att införa kraven förelåg i det fallet och kraven var både lämpliga och nödvändiga för att syftena skulle uppnås.

I det nu aktuella handhälsningsmålet kom dock Arbetsdomstolen fram till att arbetsgivaren inte kunde anses ha visat att den arbetssökande tolken, genom att undvika att handhälsa, inte skulle ha fungerat på en jämställd arbetsplats. Arbetsgivaren hade inte heller visat att hennes önskemål att inte handhälsa skulle medföra hinder eller svårigheter i arbetet eller för arbetsgivarens verksamhet.

Arbetsdomstolen fäste även betydelse vid att arbetsgivaren valt att avbryta anställningsintervjun och upprätta en policy om handhälsning istället för att ställa följdfrågor till arbetssökanden. Arbetstagaren hade angivit att hon hälsade på alla likadant oavsett kön, alltså utan att handhälsa men genom att buga lätt med ena handen över bröstet. Arbetsdomstolen menade att det var för långtgående att genast dra slutsatsen att om den arbetssökande avböjde att handhälsa skulle detta också innebära att denne hade en särskiljande syn på män och kvinnor eller att denne därmed skulle komma att agera på ett sätt som medförde hinder eller svårigheter i arbetet eller för verksamheten. Arbetsdomstolen menade i detta fall att en mindre ingripande åtgärd hade varit att t.ex. inleda en dialog med den arbetssökande i syfte att klarlägga om så var fallet.

Arbetsdomstolen fann därmed att bestämmelsen om handhälsning i tolkföretagets policy inte var lämplig eller nödvändig för att uppnå det syfte den var inrättad för att uppnå. Arbetsgivaren hade därmed , genom att avbryta rekryteringsförfarandet, utsatt arbetssökanden i målet för indirekt diskriminering.

Detta domslut har upprört känslor och skapat debatt. Bedömningarna i målet balanserar mellan rätten att utöva sin religion och rätten till likabehandling oavsett kön, två diskrimineringsgrunder som i de aktuella målen visade sig kollidera. Oavsett vilken inställning man har till utgången i målet, kan konstateras att det är svårt att bedöma vilka åtgärder som kan vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå syften som i och för sig skulle kunna vara berättigade för att inskränka möjligheten att t.ex. utöva eller manifestera sin religiösa uppfattning.

Av domskälen framgår (liksom i det andra handhälsningsmålet) att domstolen förespråkar att en dialog förs för att försöka reda ut om, i det här fallet religionsutövningen, skulle komma att innebära svårigheter eller hinder för den verksamhet arbetsgivaren bedriver. För de flesta arbetsgivare och HR-ansvariga kan det nog kännas obekvämt att ställa den typen av frågor t.ex. under en anställningsintervju. Att utbilda chefer och representanter i dessa frågor är viktigt liksom att vara väl förberedd på att situationer som dessa kan uppkomma t.ex. vid en anställningsintervju eller ett medarbetarsamtal.

 

 

Arbetsdomstolen har även haft att ta ställning till ett mål relaterat till diskriminering på grund av förmodad funktionsnedsättning, AD  2018 nr 11. I detta mål kom Arbetsdomstolen fram till att det fanns anledning att anta att ett missgynnande hade skett av en arbetssökande till följd av förmodad funktionsnedsättning, även om det inte förelåg någon funktionsnedsättning hos den arbetssökande. Dock kunde arbetsgivaren, efter att bevisbördan övergått på denne, visa att diskriminering inte hade förekommit.   

Tvisten i målet rörde om staten, genom Kriminalvården, hade diskriminerat en arbetssökande genom att neka honom plats på grundutbildningen till kriminalvården och den därmed sammanhängande tidsbegränsade anställningen. Den arbetssökande var kraftigt överviktig. Fetma i sig är som regel inte en funktionsnedsättning men fackförbundet menade att arbetsgivaren hade förmodat att fetman i det här fallet var en funktionsnedsättning och att arbetssökanden därmed omfattades av det skydd som finns mot diskriminering pga funktionsnedsättning i diskrimineringslagen.

Arbetsdomstolen hänvisar i målet till förarbetena till diskrimineringslagen. Av förarbetena framgår att diskriminering (missgynnande pga t.ex. kön, funktionsnedsättning eller religion) kan äga rum utan att personen som utsätts för ett missgynnande faktiskt tillhör den skyddade kretsen. Det är tillräckligt att arbetsgivaren tror att t.ex. en arbetssökande har en funktionsnedsättning och missgynnar en arbetssökande på grund av den uppfattningen för att det ska kunna bli fråga om diskriminering. Missgynnandet behöver inte heller ha skett endast på grund av den aktuella diskrimineringsgrunden. För att det ska kunna röra sig om diskriminering räcker det med att diskrimineringsgrunden är en av flera anledningar till att missgynnandet äger rum.

Begreppet funktionsnedsättning definieras i diskrimineringslagen som ”varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå”. En diagnos eller en sjukdom innebär således inte i sig att en funktionsnedsättning föreligger utan det krävs också att funktionsförmågan faktiskt är nedsatt.

Fetma utgör vanligen inte en funktionsnedsättning eftersom fetma i sig inte nödvändigtvis leder till nedsatt funktionsförmåga på det sätt som just beskrivits. Om fetman är sådan att den varaktigt begränsar en persons deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare kan fetma dock komma att betraktas som en funktionsnedsättning i det enskilda fallet.

I detta mål var parterna överens om att arbetssökandens fetma inte utgjorde en funktionsnedsättning eller ett funktionshinder. En av arbetsgivarens representanter ska dock enligt arbetstagarens uppgift, under intervjuförfarandet, ha angivit att hon inte trodde att arbetssökanden skulle klara av de fysiska delarna i utbildningsmomentet pga sin övervikt. Efter en bedömning av övriga omständigheter i målet kom Arbetsdomstolen fram till att arbetsgivarens representant genom detta uttalande förmodat att arbetssökandens funktionsförmåga varit nedsatt pga fetman på det sätt som beskrivs ovan och att arbetsgivaren därmed förmodat att arbetssökanden led av en funktionsnedsättning – även om detta varit en felaktig föreställning. Enligt Arbetsdomstolens uppfattning inverkade denna inställning (dock ej ensamt) på beslutet att inte anta den arbetssökande till utbildningen.

I målet fastslogs således att det fanns anledning att anta att ett missgynnande ägt rum som berodde på att arbetssökanden förmodades ha en funktionsnedsättning (även om förmodandet varit felaktigt), vilket skulle kunna innebära att den arbetssökande hade diskriminerats i strid med diskrimineringslagen.

Bevisbördan gick därefter över på arbetsgivaren som, för att undgå ansvar, hade att bevisa att missgynnande inte hade skett pga den förmodade funktionsnedsättningen.

Kriminalvården menade att det inte fanns något samband mellan beslutet att inte anta aktuell arbetssökande till grundutbildningen och arbetssökandens fetma. Beslutet berodde istället på att Kriminalvården hade antagit sex andra sökande till grundutbildningen och att var och en av dessa personer var bättre meriterade än i målet aktuell arbetssökande.

Arbetsgivaren vann framgång med dessa argument och Arbetsdomstolen menade, efter att ha tagit del av vittnesförhör och uppgifter om övriga sökandens meriter, att det inte förelåg något samband mellan förmodandet om att den arbetssökande i målet led av en funktionsnedsättning och beslutet att inte anta densamme till grundutbildningen och därmed sammanhängande anställning. Därmed hade arbetsgivaren visat att det inte var fråga om diskriminering.

Ytterligare ett mål, AD 2018 nr 42, berörde frågan om en arbetssökande utsatts för direkt eller indirekt diskriminering pga en funktionsnedsättning. Arbetsdomstolen ansåg att indirekt diskriminering förelåg när arbetsgivaren uteslöt arbetssökande från en viss anställningsform till följd av bestämmelser (sysselsättningskrav) i gällande kollektivavtal. 

I målet hade en arbetssökande vid tre tillfällen visat intresse för eller sökt en viss typ av anställning i en s.k. uthyrningspool hos ett bemanningsföretag. Den arbetssökande i målet hade en funktionsnedsättning som innebar att hon inte kunde arbeta mer än halvtid.

Anställningsformen som den arbetssökande var intresserad av var en så kallad visstidsanställning vid behov, vilket innebär att man endast var anställd under de perioder som man hyrdes ut till ett kundföretag. Anställningsformen följde av det kollektivavtal mellan arbetsmarknadens parter som tillämpades hos den aktuella arbetsgivaren.

Kollektivavtalet angav att för att anställningsformen skulle vara tillåten krävdes att arbetstagaren i fråga hade en annan huvudsaklig sysselsättning, t.ex. en annan anställning, i en omfattning om minst 50 %.

Den aktuella arbetssökanden i målet hade nu inte någon annan huvudsaklig sysselsättning eftersom hon hade en varaktig funktionsnedsättning om 50 %, för vilken hon hade beviljats sjukersättning. Hon kom därför inte ifråga för anställning hos arbetsgivaren pga det krav som tillämpades av arbetsgivaren enligt kollektivavtalet.

Frågan i målet blev således främst om arbetsgivaren genom att neka arbetssökanden anställning (vilket var att betrakta som ett missgynnande) diskriminerade arbetssökande på grund av hennes funktionsnedsättning.

Arbetsdomstolen menade att det inte var fråga om direkt diskriminering eftersom syftet med bestämmelsen inte direkt kunde anses vara att utestänga just personer med funktionsnedsättning från anställning i den aktuella anställningsformen. Däremot menade arbetsdomstolen att kravet på annan huvudsaklig sysselsättning om minst 50 % i praktiken innebar att det blev omöjligt för personer med funktionsnedsättning om 50 % att söka den aktuella tjänsten hos bolaget. Denna grupp personer skulle inte kunna ha en halvtidstjänst på annat håll och därutöver få anställning hos bemanningsföretaget, varför kravet särskilt skulle komma att missgynna den grupp personer som arbetssökanden i målet tillhörde, vilket skulle kunna utgöra indirekt diskriminering.

Som framgått av redogörelsen i tidigare refererade avgöranden kan det finnas berättigade syften med att upprätthålla krav som i och för sig missgynnar en viss grupp personer även om denna grupp åtnjuter särskilt skydd mot diskriminering. Detta förutsätter att de krav som ställs är både lämpliga och nödvändiga för att uppnå de berättigade syften.

I förevarande fall syftade kollektivavtalsbestämmelserna till att möjliggöra tillfälligt extraarbete som en bisyssla. Samtidigt uppställdes krav på att annan huvudsaklig sysselsättning skulle innehas för att missbruk av visstidsanställningar vid behov skulle förhindras, eftersom det anses vara en otrygg anställningsform.

Arbetsdomstolen bedömde att syftet som uppgavs för att införa kravet, dvs att förhindra missbruk av en otrygg anställningsform, förvisso var berättigat men frågan var om kravet på annan huvudsaklig sysselsättning (jämförbar med anställning) om minst 50 % var nödvändigt och lämpligt för att uppnå det eftersträvade syftet.

För att avgöra den saken granskade Arbetsdomstolen parternas bakomliggande syfte med att uppställa ett sysselsättningskrav för att komma i fråga för denna otrygga anställningsform. Domstolen bedömde att det huvudsakliga skälet till att sysselsättningskravet hade uppställts var att tillse att arbetstagare som erbjöds denna typ av behovsanställning skulle ha sin inkomst tryggad, i vart fall till 50 %, på annat sätt (dvs ett försörjningsperspektiv). Med tanke på att den arbetssökande i målet, som uppbar sjukersättning, hade sin försörjning tryggad på motsvarande sätt som en deltidsanställd, fann domstolen att det, utifrån försörjningsaspekten, inte var nödvändigt eller lämpligt att begränsa den arbetssökandes möjligheter att erbjudas denna form av visstidsanställning. Därmed ansåg Arbetsdomstolen att sysselsättningskravet, som endast tog hänsyn till försörjning genom arbete eller därmed jämställd verksamhet, inte var ett nödvändigt eller lämpligt krav för att uppnå de angivna syftena. Detta innebar att den arbetssökande i målet hade utsatts för indirekt diskriminering vid tre tillfällen då hon sökt eller gjort förfrågningar om angiven visstidsanställning hos bemanningsföretaget.

Av det sist redovisade avgörandet framgår med tydlighet hur svår proportionalitetsbedömningen kan vara. I detta fall hade kollektivavtalsparterna, som är väl insatta i arbetsrätten och diskrimineringslagstiftningen, gjort en felaktig bedömning eller förbisett hur en bestämmelse skulle kunna komma att påverka en viss grupp personer som skyddas av diskrimineringslagstiftningen.

Helena Olenmark

 

 

 

 

 

 

 

 

Lund den 15 januari 2019

Advokat, Partner Helena Olenmark Malmström

Trägårdh Advokatbyrå AB

 

Länkar till Arbetsdomstolens hemsida och domar (i fulltext):

AD 2018 nr 74

AD 2018 nr 19

AD 2018 nr 51

AD 2018 nr 11

AD 2018 nr 42