Om reglerna om verksamhetsövergång är tillämpliga innebär det bl.a. att arbetstagarna i den verksamhet som överlåts har rätt att ”följa med” verksamheten. Vidare råder ett uppsägningsförbud, vilket innebär att förvärvaren, som inträtt som ny arbetsgivare, inte får säga upp arbetstagarna som följt med verksamheten. Reglerna kan alltså få stor påverkan och är därför viktiga att känna till.
I det aktuella avgörandet bestod verksamheten av busslinjetrafik på entreprenad i region Uppsala som efter en ny upphandling skulle ske av bolaget Keolis. Frågan var om Keolis hade tagit över den tidigare bussentreprenörens (Nobina) verksamhet och därmed om reglerna om verksamhetsövergång, samt uppsägningsskyddet för Nobinas anställda, hade aktualiserats.
Arbetsdomstolen (AD) konstaterade inledningsvis att för att det ska vara fråga om övergång av verksamhet eller del av verksamhet krävs att det är en ekonomisk enhet som övergått och som har behållit sin identitet efter övergången. Bussverksamhet är en materialintensiv verksamhet där bussarna utgör de viktigaste immateriella tillgångarna. En förutsättning för att det ska vara fråga om övergång av verksamhet i sådana fall är att en betydande del av bussarna övergår till förvärvaren. Denna presumtion gäller dock inte om enda anledningen till att tillgångarna inte följer med hänför sig till en upphandlande myndighets rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav. I sådana fall kan det ändå vara fråga om verksamhetsövergång trots att tillgångarna inte övertagits.
Frågan om huruvida sistnämnda förhållande var uppfyllt eller inte utgjorde knäckfrågan i det aktuella avgörandet. Keolis hade nämligen tagit över vissa av Nobinas bussar (31 av 196).
Facket gjorde gällande att anledningen till att Keolis inte övertagit fler bussar var att bussarna inte uppfyllde region Uppsalas upphandlingskrav avseende bl.a. ålder och miljökrav. Med andra ord, var det alltså rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav som hindrade att fler bussar gick över. Fackförbundet menade vidare att 52 bussar uppfyllde upphandlingskraven och att det var endast dessa bussar som skulle beaktas vid bedömningen av om Keolis hade tagit över en betydande del av Nobinas bussar. Om fler bussar kunde uppfylla kraven efter viss anpassning saknade betydelse. Eftersom Keolis hade övertagit 31 av de 52 bussar som uppfyllde upphandlingskraven skulle Keolis anses ha övertagit en betydande del av tillgångarna. Därmed var också förutsättningarna för verksamhetsövergång uppfyllda.
Arbetsgivarsidan å andra sidan menade att 54 av de 196 bussarna uppfyllde upphandlingskraven samt att ytterligare 63 bussar hade uppfyllt kraven efter rimliga anpassningsåtgärder. Dessutom hade Keolis kunnat använda bussarna som inte uppfyllda upphandlingskraven i andra trafikområden. Det var ekonomiska och verksamhetsmässiga skäl som gjorde att Keolis inte övertog fler än 31 bussar. Förutsättningarna för verksamhetsövergång var därmed inte uppfyllda.
AD köpte inte fackförbundets argument om att det saknade betydelse om fler bussar kunde anses uppfylla upphandlingskraven efter rimliga anpassningsåtgärder. Istället beaktade AD vad som framkommit från Keolis sida om att det kunde finnas ekonomiska skäl till att överta och anpassa bussar, samt till att överta äldre bussar eftersom dessa kunde trafikeras i andra trafikområden. Vidare ansåg AD att det förhållandet att 21 eller 23 bussar (parterna hade olika uppfattning om antalet) inte övertogs trots att dessa uppfyllde kraven, talade för att Keolis beaktat andra omständigheter än upphandlingskraven vid beslutet om hur många bussar som skulle övertas. Sammantaget fann således AD att det inte fanns tillräckligt stöd i utredningen för att skälet till att Keolis inte övertog en betydande del av Nobinas bussar hade sin grund i de rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav som ställdes i upphandlingen. Därmed kunde det heller inte vara fråga om någon övergång av verksamhet.
Trägårdhs kommentar:
Till en början fastställer domen tidigare rättsläge vad gäller övergång av bussverksamhet (materialintensiv verksamhet), nämligen att ett övertagande av en betydande del av bussarna är en nödvändig förutsättning för att det ska kunna vara fråga om verksamhetsövergång.
Den nya vägledning som domen bidrar med gäller undantagsregeln om att det ändå kan vara fråga om en verksamhetsövergång om enda skälet till att de materiella tillgångarna (bussarna) inte övertogs var en upphandlande myndighets rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav.
AD:s avgörande tydliggör att den som påstår att sådana krav har hindrat en övergång har bevisbördan för detta. Vidare klargörs att bedömningen är dynamisk på så sätt att det ska beaktas om tillgångarna efter rimliga anpassningsåtgärder kunde uppfylla kraven. Dessutom får det betydelse om tillgångarna kunde användas i annan del av övertagarens verksamhet (i det aktuella fallet att de bussar som inte uppfyllde ålderskravet kunde användas i andra trafikområden). I det aktuella avgörandet godtog AD Keolis uppgifter om att det var ekonomiska och verksamhetsmässiga skäl som var avgörande för beslutet att inte överta fler bussar. Detta indikerar att det krävs starka skäl för att AD ska underkänna en parts uppgift om sina ekonomiska och/eller verksamhetsmässiga överväganden (jämför vad som gäller vid arbetsbristsituationer då AD som huvudregel överhuvudtaget inte gör någon närmare bedömning av de ekonomiska/verksamhetsmässiga skälen bakom arbetsbristen).
Sammantaget kan alltså frågan om rättsliga, miljömässiga eller tekniska krav har utgjort enda skälet till att tillgångarna inte överlåtits inte enbart avgöras genom en strikt jämförelse mellan upphandlingskraven och tillgångarnas egenskaper utan det ska göras en allsidig bedömning där fler faktorer vägs in.